為進(jìn)一步提升市本級(jí)政府投資項(xiàng)目建設(shè)管理水平和投資效益，建立和完善市本級(jí)政府投資項(xiàng)目代建制度，2022年市人民政府出臺(tái)《嘉興市本級(jí)政府投資項(xiàng)目代建制管理辦法》（嘉政發(fā)〔2022〕26號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“辦法”）。為更好理解與適用《辦法》，本文重點(diǎn)梳理代建制的主要內(nèi)容，并提出進(jìn)一步思考。讓我們一起來學(xué)習(xí)吧！
一、重點(diǎn)梳理
（一）制定依據(jù)
國務(wù)院《政府投資條例》（國令第712號(hào)）、《浙江省政府投資項(xiàng)目管理辦法》（省政府令2018年第363號(hào)）、《財(cái)政部關(guān)于印發(fā)<基本建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)成本管理規(guī)定>的通知》（財(cái)建〔2016]504號(hào)）等相關(guān)法規(guī)、規(guī)章。
（二）怎么理解代建制？
根據(jù)《辦法》規(guī)定，代建制：指由政府招標(biāo)或政府授權(quán)產(chǎn)生的代建單位，負(fù)責(zé)項(xiàng)目的投資管理和建設(shè)組織實(shí)施工作，并承擔(dān)控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量、工期和施工安全等責(zé)任，項(xiàng)目建成后交付給業(yè)主單位的制度。
（三）哪些市本級(jí)政府投資項(xiàng)目可適用代建制？
1．黨政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等業(yè)務(wù)用房；
2．市政、交通、水利、科技、教育、文化、體育、衛(wèi)生、民政等社會(huì)公益性項(xiàng)目；
3．市政府指定的其他市本級(jí)政府投資項(xiàng)目。
（四）代建單位的資質(zhì)要求
代建單位要具有與工程建設(shè)要求相適應(yīng)的建設(shè)管理能力：
1．具有獨(dú)立法人資格；
2．具有與代建管理相適應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)、管理體系及規(guī)章制度；
3．具有與工程建設(shè)要求相適應(yīng)的造價(jià)、財(cái)務(wù)、管理等專業(yè)人員；
4．具有與代建項(xiàng)目相適應(yīng)的資金實(shí)力和風(fēng)險(xiǎn)防范能力。
（五）代建方式
代建項(xiàng)目可以采用全過程代建方式，即由代建單位對(duì)代建項(xiàng)目從項(xiàng)目建議書批復(fù)后開始，經(jīng)可行性研究、設(shè)計(jì)、施工、竣工驗(yàn)收，直至質(zhì)量缺陷責(zé)任期結(jié)束，實(shí)行全過程管理。也可以采用分階段的代建方式，將代建項(xiàng)目分前期和實(shí)施兩階段委托代建單位進(jìn)行管理。
（六）代建管理費(fèi)及獎(jiǎng)勵(lì)
1.代建管理費(fèi)：代建管理費(fèi)為代建單位在項(xiàng)目前期、實(shí)施、驗(yàn)收階段發(fā)生的管理費(fèi)用，計(jì)入項(xiàng)目投資。政府投資綜合管理部門在批復(fù)項(xiàng)目可行性研究報(bào)告時(shí)，核定項(xiàng)目代建管理費(fèi)。具體根據(jù)財(cái)政部門相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
2.核定支付與獎(jiǎng)勵(lì)：代建管理費(fèi)核定和支付應(yīng)當(dāng)與工程進(jìn)度、建設(shè)質(zhì)量結(jié)合，與代建內(nèi)容、代建績效掛鉤，實(shí)行獎(jiǎng)優(yōu)罰劣。同時(shí)滿足按時(shí)完成項(xiàng)目代建任務(wù)、工程質(zhì)量優(yōu)良、項(xiàng)目投資控制在批準(zhǔn)概算總投資范圍3個(gè)條件的，可以在項(xiàng)目概算結(jié)余中安排代建單位利潤或獎(jiǎng)勵(lì)資金，代建單位利潤或獎(jiǎng)勵(lì)資金一般不得超過代建管理費(fèi)的10%，需使用財(cái)政資金支付的，應(yīng)當(dāng)事前報(bào)同級(jí)財(cái)政部門審核批準(zhǔn)。
二、思考
（一）委托代建合同的法律性質(zhì)
委托代建通常涉及四方主體：建設(shè)單位（委托方）、代建單位（受委托方）、使用人、承包單位。由于主體眾多，法律關(guān)系復(fù)雜，民法典又未將委托代建合同列入典型合同進(jìn)行規(guī)定，理論和實(shí)務(wù)對(duì)委托代建合同的法律性質(zhì)尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，主要有三種觀點(diǎn)：（1）認(rèn)為是委托代建合同，是無名合同；（2）認(rèn)為委托代建合同是委托合同；（2）認(rèn)為委托代建合同是代理合同。
（二）委托人與代建人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任
根據(jù)民法典第178條，連帶責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。顯然，法律對(duì)委托代建合同并未做規(guī)定，若委托代建合同也未約定承擔(dān)連帶責(zé)任的情況下，法官是不能判決承擔(dān)連帶責(zé)任的。因此，委托代建合同需對(duì)托人與代建人是否承擔(dān)連帶責(zé)任做出明確約定，以避免出現(xiàn)爭(zhēng)議產(chǎn)生訴累。